Es muy evidente que existe una tendencia por parte de los legisladores nacionales e internacionales, por reforzar las obligaciones y requerimientos hacia las empresas en materia de cumplimiento normativo, las cuales se pueden sintetizar en la necesidad de implantar un sistema de gestión de Compliance que, ajustándose a las dimensiones de la empresa en cuestión, cumplan rigurosamente con su función más esencial: minimizar los riesgos, y en caso de producirse, facilitar la creación de mecanismos de detección y corrección, y prevención en el futuro.

Debido a que la prevención y minimización de riesgos nunca es suficiente, y siempre existe un margen de actuación individual de los trabajadores que es imposible de controlar por el órgano de cumplimiento o de dirección de las empresas, una de las primeras cuestiones que surgen a la hora de implantar estos mecanismos es cómo detectar que se están produciendo irregularidades.

Por ello es necesario contar con un medio eficaz a través del cual todo el personal de la empresa pueda poner en conocimiento de los responsables cualesquiera incumplimientos o actuaciones ilícitas que detecte, existiendo además la obligación legal, para todos los miembros de la organización, de denunciar tales hechos, en virtud del vigente artículo 31 bis del Código Penal. Y ese medio eficaz no es otro que el canal ético o canal de denuncias.

Este canal de «comunicación» busca aportar una herramienta donde cualquiera, ya sea perteneciente a la entidad o externo, y mediando una relación directa o indirecta con la misma, pueda comunicar a un órgano gestor del mismo, presuntas actuaciones ilícitas a nuestra normativa que puedan repercutir una responsabilidad tanto civil, como penal o actuaciones contrarias a los estándares que marca el código ético de la entidad.

La Directiva 2019/1937 UE, en vigor desde el pasado mes de noviembre de 2019, y con el fin de promover el uso de los canales internos de denuncias y la protección a quienes lo hagan, ha establecido la obligatoriedad de dichos canales de denuncias para las empresas que cuenten con 50 o más trabajadores. Sabemos que un denunciante dentro de una entidad no es un enemigo, sino que trata de ayudar a que las personas jurídicas, avancen y mejoren acorde a la legalidad vigente, por eso mismo el pilar básico de estos canales es la garantía no solo de la confidencialidad, sino también de sus derechos.

Encargado de gestionar el canal

Detrás de todo canal de comunicación, no solo debemos de garantizar la confidencialidad y/o anonimato de las comunicaciones o denuncias, sino que debemos de mantener un órgano objetivo e independiente encargado de gestionar, tramitar y dar solución a todas estas comunicaciones con el objetivo de no dejar en el olvido aquellas «denuncias» que emitidas por personas físicas con algún tipo de relación con la persona jurídica no se queden en el olvido.

Este órgano debe de velar por que el protocolo de uso se lleve a cabo y cumpla con lo que dicta las distintas normativas vigentes, entre las que encontramos protección de datos, prevención de blanqueo de capitales y código penal.

Como todo órgano gestor dentro de una persona jurídica debería de ser públicamente nombrado, mantener un reglamento donde aparezcan sus funciones reflejadas y una responsabilidad adquirida a la hora de garantizar los derechos y la indemnidad del denunciante. Con esto nos referimos a que no se tomen consecuencias contra el denunciante bajo ningún precepto, siempre y cuando las denuncias se emitan desde la buena fe y con una base para que éste pueda perseguir estas actuaciones y actuar en consideración.

Conocemos que estos gestores de tratamiento pueden ostentarlos otras personas dentro de la persona jurídica, como el representante ante el SEPBLAC, en caso de ser sujetos obligados a la normativa de prevención de blanqueo de capitales, el Compliance Officer, etc., y en caso de que esta denuncia finalmente tenga un fundamento y se descubra que existe una actuación contraria a la ley, deberán de proponer al departamento de «Recursos Humanos» para proponer las sanciones disciplinares apropiadas al caso, ya que la persona jurídica también mantiene herramientas para actuar de cara a las actuaciones negligentes.

Directiva Europea

Debido a la fragmentación que existe en cuanto a la protección de los denunciantes en los distintos ámbitos, además de la desigual protección a nivel de estados miembros, la Unión Europea ha aprobado la «Directiva (UE) 1937/2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión» con la idea de establecer unas normas mínimas comunes para garantizar la protección de los denunciantes.

Una de las principales novedades de esta normativa es que establece la obligación de implantar un canal interno para la recepción y gestión de todas las comunicaciones, o mal llamadas «denuncias», para aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, sin distinguir la actividad económica a la que se dedique.

Esta obligación supone un avance importantísimo en materia de cumplimiento normativo, donde la implantación de canales éticos o canales de denuncias se configura como uno de los ejes fundamentales de un buen sistema de gestión de Compliance que asegure la minimización de riesgos y la gestión de los mismos.

Asimismo, la directiva obliga a los «Estados Miembros» a establecer canales de denuncia externos, con el fin de facilitar a los denunciantes la posibilidad de poner de manifiesto situaciones de incumplimiento sin que éste pueda sentirse coaccionado por parte del empresario.

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Garantizar los derechos de los Denunciantes

Y es que la protección al informante precisamente busca paliar todas las formas de represalias que éste pueda sufrir (incluidas las amenazas de represalias y las tentativas), dejando claro que queda prohibida toda conducta por parte del empresario que pueda devenir en una represalia contra el informante. No solo mediante los ya mencionados canales de denuncia externos, sino que además provee a los informantes de medidas de apoyo, en forma de asesoramiento e información que sea fácilmente accesible y gratuita para el público, o asistencia y asesoramiento jurídico en casos en los que se requiera de protección al amparo de la Directiva.

No obstante, la principal medida de protección al denunciante es que, a la hora de analizar el contenido de la comunicación o denuncia y posible perjuicio como consecuencia de dicha comunicación, se invierte la carga probatoria y es responsabilidad de la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados.

Protocolizar su utilización

Toda comunicación emitida en el canal de denuncias deberá de seguir un protocolo para poder gestionarse, donde podemos diferenciar distintos escenarios, desde la forma de comunicar a través del canal, pasando por la identificación de la situación de ésta y la resolución final. Es evidente que dentro de esta guía de uso existen otra serie de pasos imprescindibles, como la toma de medidas cautelares o la investigación del hecho, y ante todo garantizar tanto la confidencialidad o el anonimato del denunciante y sus derechos.

Los datos de los intervinientes en el procedimiento serán gestionados de acuerdo a lo establecido en el «Reglamento 2016/679 de Protección de Datos» de carácter personal y en la Ley Orgánica 3/2018 de «Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales» y serán incorporados al «Registro de Actividades del Tratamiento» de la persona jurídica como «Responsable de Tratamiento», con la finalidad de gestionar, investigar y resolver las comunicaciones en relación a la presunta comisión de irregularidades.

Para realizar una comunicación y reportar una irregularidad o incumplimiento del Código Ético, el comunicante o denunciante deberá utilizar el canal implantado en la entidad y exponer libremente todo lo que conozca relativo al hecho, decidir si quiere comunicar a nivel confidencial o anónimo, y en caso de existir documentación que la sustente aportarla, para poder facilitar la instrucción de la investigación sobre el hecho. Siempre deberá de aportarse una vía de seguimiento al denunciante, y en caso de no hacerlo, podrá acudir a la vía pública de la mano de la fiscalía para denunciar a la entidad o persona física comitente.

El Instructor llevará a cabo todas las acciones que considere necesarias para disponer de evidencias suficientes para la determinación y resolución de la irregularidad comunicada, atendiendo al principio de proporcionalidad. En este sentido, podrá llevar a cabo revisión de documentos, registros, dispositivos, análisis de procesos y procedimientos, realización de entrevistas, visitas, etc.

Una vez finalizadas todas las diligencias de investigación, el Instructor elaborará con la mayor celeridad posible un informe final dirigido al órgano de administración para su información, opinión y control, que contendrá detalle de las presuntas irregularidades, de los trabajos realizados, la opinión del Instructor respecto a los hechos acontecidos y, si es el caso, las propuestas de acciones o controles a llevar a cabo por la persona jurídica para impedir que dicha irregularidad se vuelva a producir.

Tras la finalización del expediente y, en su caso, su preceptiva comunicación al investigado y su unidad de negocio/departamento, el cierre será informado al comunicante a través de un correo electrónico enviado a la dirección utilizada por el comunicante. Dicha información contendrá únicamente mención a si los hechos comunicados han supuesto la identificación de alguna irregularidad y nunca contendrá detalles de las acciones realizadas ni de las conclusiones alcanzadas. En ningún caso se compartirá el expediente de investigación con el comunicante.

Análisis de situación corporativa

La persona jurídica deberá de analizar estos comportamientos, una vez se hayan cerrado los expediente, y marcar el nivel de cumplimiento normativo en el que se encuentra la entidad, esto ayudará a conocer el nivel de madurez que ostenta y permitirá un control más intensivo del funcionamiento de los departamentos. España cuenta con un periodo menor a dos años para transponer esta directiva a regulación nacional, donde se recoja no solo su utilización y sujetos obligados, sino el resultado que reportará el uso de este tipo de herramientas.

La continua evolución del Compliance en nuestro país no hace más que evidenciar la necesidad de que las personas jurídicas controlen sus entornos de trabajo y sus relaciones con el objetivo de mantener la legalidad y no transgredirla y ayudar a que el marcado profesional siga creciendo. Es un hecho que estamos ante un mercado globalizado donde ya no vale ampararse en parámetros legales nacionales, sino que tanto a nivel comunitario, como internacional ya existen requerimientos que el empresario no puede evitar y además propone herramientas, como el canal de denuncias que ayudará a acometer acorde a lo que dictan estos requerimientos.

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