✔ La era de la digitalización, que ya es una realidad indiscutible, ha calado de forma tal que nos encontramos hoy en día con un nuevo paradigma respecto al tradicional modelo de contratación y especialmente respecto a elementos como el consentimiento o el espacio y la inmediatez en el intercambio.

Esto nos lleva a tener que replantearnos, como consecuencia de la mediación tecnológica, la configuración clásica de la contratación entre presentes y ausentes, la que forma parte del espacio físico. 

Dado la importancia del consentimiento en la contratación electrónica analizaremos a continuación las modalidades para su obtención en el entorno digital.

Los contratos electrónicos se diferencian de los contratos tradicionales en el medio por el que se perfeccionan unos y otros, afectando, por lo tanto, al modo en el que se obtiene el consentimiento de las partes. Por lo tanto, se puede definir a los contratos electrónicos como aquellos que nacen y se perfeccionan en el espacio digital a través de medios electrónicos.

De acuerdo con el concepto indicado, la nota distintiva de este tipo de contratación es el medio por el que se realiza, eliminándose las restricciones de los medios físicos que se reemplazan por los medios telemáticos.

El uso de medios telemáticos exige, por lo tanto, establecer mecanismos específicos para la obtención del consentimiento en la contratación electrónica.

Diferencia con los contratos informáticos y los smart contracts (contratos inteligentes)

Por contrato informático entendemos todo contrato cuyo objeto sean bienes o servicios informáticos. Son bienes informáticos los elementos que forman el dispositivo (ordenador, móvil inteligente, tablet …) – hardware – y el soporte lógico (programas y aplicaciones) – software –. Es decir, lo que caracteriza a este tipo de contratos es la especificidad en cuanto a su objeto.

Por lo tanto, un mismo contrato puede clasificarse de informático por su objeto (licencia de software, servicios de la nube, compraventa de servidores) y de electrónico por la modalidad en que se lleva a cabo (por medios telemáticos). El smart contract o contrato inteligente es un programa informático por el que se ejecuta de forma automática, sin intervención o valoración humana, un acuerdo de partes.

Cuando se activa una condición pre-programada («si-entonces»), no sujeta a la intervención humana, el programa informático ejecuta la/s cláusula/s del acuerdo correspondiente. Se trata pues, de una herramienta que ayuda a facilitar el cumplimiento y ejecución de acuerdos establecidos entre las partes.

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Regulación de la contratación electrónica

La contratación electrónica no representa una nueva fuente de obligaciones o una nueva categoría de contrato (típico y nominado), sino que se trata de un nuevo medio para manifestar la voluntad y constituir obligaciones.

La Directiva sobre el comercio electrónico[1] dispone en su Art. 9 que los Estados miembros deberán velar por que su legislación interna permita la celebración de contratos por vía electrónica.

Esta disposición va más allá, y establece que deberán garantizar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vías electrónicas, ni conduzca a privar de efectos y de validez jurídica a estos contratos.

EL Art. 23 de la LSSI[2], transponiendo la Directiva y aplicando el principio de equivalencia funcional[3] establecido en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico, dispone que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos en el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.

A su vez, establece que la contratación electrónica se regirá por el Titulo IV de la LSSI, el Código Civil y de Comercio y por las restantes normas sobre contratos, especialmente las relativas a la protección del consumidor y de ordenación de la actividad comercial.

Quedan exceptuados y por lo tanto no podrán celebrarse telemáticamente, los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones.

[1] Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.

[2] Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

[3] Consagra la equivalencia entre los documentos en formato papel y los documentos en formato electrónico a efectos de cumplimentar el requisito de forma escrita

Validez del consentimiento en la contratación electrónica

La formación del consentimiento en la contratación electrónica se puede configurar a partir de distintos mecanismos que permitan asegurar su validez en un todo de acuerdo con lo establecido en los Arts. 1.258 y 1.261 a 1.270 del Código Civil.

Los mecanismos más utilizados en la actualidad para cumplir con el requisito, fundamental, del consentimiento son:

  • Acuerdo Clipwrap

  • Acuerdo Browsewrap

  • Acuerdo Log In

  • Acuerdo con firma electrónica

Los contratos electrónicos perfeccionados mediante firma electrónica no generan mayores dudas ya que su similitud con los contratos tradicionales es casi idéntica, ello dado a la aplicación del principio de equivalencia funcional a los documentos electrónicos y la firma electrónica.

Respecto a los acuerdos de Log In (registro para acceso) que se da normalmente en los sitios web donde se ofrecen bienes y servicios, tampoco encontramos mayores dificultades ya que durante el proceso de registración se exige para poder completar la misma y acceder a los servicios y adquisición de los bienes la aceptación expresa de los términos y condiciones de uso (TCU) y simultáneamente o al realizar la compra se exige la aceptación de las condiciones generales de contratación (CGC).

Ahora bien, respecto a los denominados acuerdos clickwrap y browsewrap nos encontramos con dos modalidades procedimentales para la formación y perfeccionamiento de los contratos cuyo uso es muy extendido, principalmente en relación con los términos y condiciones de uso de los sitios web, y que cuentan con algunas particularidades que amerita su análisis.

El termino Clickwrap describe una de las modalidades para el perfeccionamiento del contrato en el entorno digital, en virtud de la cual la aceptación del usuario se manifiesta mediante presionar en un icono o casilla habilitado a tal efecto. La aceptación mediante esta modalidad se configura mediante la emisión expresa del consentimiento en la contratación electrónica. Esta modalidad se encuentra intrínsecamente ligada a la modalidad de registro de acceso (Log In) en las paginas web.

Por su parte, el término Browsewrap reemplaza el de aceptación mediante presión de un botón por el de aceptación por la mera navegación, visita o acceso al contenido en un sitio web. La aceptación mediante esta modalidad carece de una emisión expresa del consentimiento en la contratación electrónica, siendo la declaración de este tácita.

Esta ultima modalidad presenta ciertos riesgos para la valides del consentimiento y por lo tanto para el perfeccionamiento del contrato. Por lo tanto, es necesario que de utilizar esta modalidad se tenga en cuenta las siguientes cuestiones:

  • Visualización: se debe advertir de forma clara y adecuada la existencia de los términos y condiciones de uso. La ubicación del enlace en la pantalla, su presentación y su denominación deben permitir que el usuario perciba la existencia e identifique dicho documento como las condiciones que regulan el uso del sitio web.

  • Información sobre el consentimiento: los términos y condiciones de uso deben identificar de forma clara, expresa e inequívoca el valor de asentimiento que se le otorga a navegar o continuar utilizando el sitio web.

  • Accesibilidad: el usuario debe tener fácil acceso de forma permanente a los términos y condiciones de uso del sitio web, y se le debe informar de cualquier cambio al ingresar a la página web.

  • Prueba: deben tomarse las medidas técnicas necesarias para poder probar que se ha realizado la acción que se asocia al asentimiento.

▸Estimado lector, ¡¡gracias por su tiempo!!

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