Ocho meses después de la aprobación de la Ley Orgánica de Protección de datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD,) nos enfrentamos ante el primer verano donde el Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral está reconocido mediante la propia ley de protección de datos. Las vacaciones de esta época del año suelen estar marcadas por las llamadas y correos electrónicos laborales que exigen, de facto, una atención 24/7. No obstante, debemos concretar qué es exactamente el derecho a la desconexión digital y sus modalidades de aplicación.

¿Qué es el Derecho a la desconexión digital?

El Título X de la LOPDGDD introdujo un elenco de Derechos digitales de los ciudadanos, como la neutralidad de la red o la educación digital. Ocupan especial importancia los Derechos digitales relacionados con la normativa laboral, siendo ejemplos, la intimidad en el uso de tecnologías de la información en el trabajo, sistemas de geolocalización o, en el caso que tratamos en el presente artículo, la desconexión digital.

El artículo 88.1 de la LOPDGDD establece que los trabajadores y empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar. Estamos ante una disposición que, teóricamente, impide a los empleadores obligar a sus trabajadores a atender a cuestiones relacionadas con sus funciones profesionales en sus días de descanso o, atendiendo a la presente época del año, su periodo de vacaciones. La LOPDGDD añadió el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores y el punto j) bis del artículo 14 del Estatuto Básico del Empleado Público garantizando este Derecho en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Debemos añadir, que la misma LOPDGDD, en su disposición final primera, le concede a este artículo, junto a otros, el carácter de Ley ordinaria. Este, a diferencia de la naturaliza de Ley Orgánica de la mayoría del texto, le concede mayores facilidades a la viste de una eventual y futura modificación.

¿Cómo debe establecerse la desconexión digital en una empresa?

El apartado 2 del artículo 88 de la LOPDGDD establece que las modalidades de ejercicio del Derecho a la desconexión digital atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Podemos observar que el mismo artículo otorga gran flexibilidad a cómo se debe desarrollar este Derecho. La LOPDGDD establece que se contemplará a la naturaleza y objeto de la relación laboral, sin concretar nada más, por lo que se deberá atender al sector de actividad, roles, tipos de empleo, medios tecnológicos, etc. Consideramos que esta definición puede poner en riesgo este Derecho ya que el empleador puede considerar subjetivamente que, por el tipo de empleo o la actividad de su empleado, no es posible otorgarle este Derecho y que se vea en la necesidad de atender a las cuestiones de la empresa mientras está de vacaciones.

El mismo artículo también establece que quedarán sujetos a lo establecido en la negociación colectiva o a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. El punto tres del artículo 88 de la LOPDGDD establece que el empresario, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.

Podemos observar cómo el legislador ha supeditado la aplicación de este Derecho a la elaboración de políticas internas de la empresa. Esta normativa debe ser una norma interna que afecte a todos los trabajadores, incluidos los puestos directivos y únicamente establece que deberá concederse una audiencia previa a los representantes de los trabajadores. Dicha política también podría quedar fijada en el marco de un convenio colectivo para mayores garantías de los trabajadores.

Por último, el mismo apartado establece que se preservará el Derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

¿Están obligadas las empresas a establecer sistemas de desconexión digital?

Como hemos señalado, la legislación establece que este Derecho requiere la elaboración de una política interna por parte de la empresa. Sin embargo, ¿a qué nos enfrentamos en el caso de no establecer un sistema de desconexión digital?

El régimen sancionador que brinda la misma LOPDGDD no contempla el incumplimiento de aplicación de Derechos Digitales – para el alivio empresas debido a que las sanciones podrían llegar hasta los veinte millones de euros o 4% de la facturación global – con lo que nos tendríamos que remitir a la normativa laboral. Efectivamente, es la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social la que regula el incumplimiento de los convenios colectivos con sanciones hasta 187.515 euros en caso de infracciones muy graves.

Así pues, el empresario podría ser sancionado a través de la normativa laboral, pero únicamente en caso de incumplimiento del Derecho a la desconexión digital que este estipulado por el convenio colectivo al que la empresa se encuentre obligada. Consecuentemente, podemos observar como la normativa no favorece la aplicación de este Derecho en las relaciones laborales, ya que solo quedaría afectado ante un incumplimiento si este está incorporado en un convenio colectivo o un acuerdo con los trabajadores.

Para su aplicación, recordamos que debe elaborarse una política interna universal qué regule este Derecho digital en el marco del Soft Law empresarial. Empero, la normativa no establece la obligación de que los empleadores tengan establecidos estos sistemas de desconexión digital, sino que quedarán supeditados a la negociación con los representantes de los trabajadores. Una empresa que decida no conceder el Derecho a la desconexión digital no será sancionada ni tendrá consecuencias legales. 

A pesar de ello, desde Grupo Adaptalia, consideramos muy recomendable la elaboración de esta política interna, y su eventual incorporación al convenio colectivo, que regule el Derecho a la desconexión digital de sus trabajadores con el fin de mejorar la calidad de vida de estos, incentivar su conciliación laboral, aumentar la productividad y mejorar la imagen como empleador. En esta época del año algunos trabajadores cuentan con dificultades para olvidarse del trabajo en sus periodos de descanso estival, con lo que el objetivo de este Derecho es evitar tal ansiedad y regresar de las vacaciones aportando mayores beneficios a la empresa.

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